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[6] 汪丁丁:《关于中国的问题——中国问题序言》 ，北京大学国家发展研究院（编），上海：上海人民出版社，2010年，第3页。

但这种修正不以关注中国问题为名解构法治，回到中国春晚式的综合治理，而是应考虑中国问题的某些特殊性来建构法治的某些制度，使法治接受理性\道德理由和可接受性\社会结果的双重检验，这正是实践法治观倡导的。而法教义学研究财产权的有效制度和应用的方法，法教义学各门分支的任务也有别：宪法教义学研究如何是防止国家的侵害，民法教义学要最大限度实现个人的利益，刑法教义学指向如何制裁财产性犯罪，如盗窃可否处以死刑，再被抽象为罪刑相应问题…… 二则是对有适法性的事实如何作理论抽象，如用法律行为来表示有法律效果的意思表示，这与规范的创立和适用无关。

3-5 适法性与法治 以事实代替价值的错误集中表现为对法治这种治国方略的质疑，在此有必要进行专门辨析。其次是问题中心，不再追根溯源，只比拼理论，由理论导向转为实践导向（问题导向），似要把批判的武器变为武器的批判，剑指本本主义、教条主义、照本宣科、伟人名人效应等等。也有人质疑聚众淫乱罪到底成立与否。但为何在当代中国的功效不张呢？这当然有适法性诸要素的满足程度，制度设计有误，如缺少可诉性。这是他对中国向何处去的最终回答。

而且，中国理论和中国制度的含义混沌不清，或可理解成专克中国问题的利器，但前已指明，社会制度中的中国问题是普遍中的特殊，这就使之不仅能攻中国问题，还能克他国问题，加上中国二字失去意义。而是它们各有使命，不可相互替代，一如王国维言：细雨鱼儿出，微风燕子斜，何遽不若落日照大旗，马鸣风萧萧？就法学的整体而言，相比人文诸学科，其实践导向研究的色彩更为浓烈，因为占法学主体的各应用性法律教义学要直接回答人们在生活世界如何行为，但法哲学、法理学、法社会学等基础法学以及理论性法律教义学中的理论导向研究是不可或缺的，[2]它们主导着法学发展的方向和法学的体系化，如法哲学对什么是法从自然性到神性又到人性的不停追问，使法和法学同时丰满。若不去试图回答下一个问题，我们尚无法断定，公平要求对他们进行惩罚——这些问题便是：如果法律不够明晰，如果某公民认为此一法律准许他做某事、而其他人则认为其不准许，此公民该如何行事？诚然，我的意思并不是问，从法律上讲他如何行事才算适当，或他的法律权利（legal rights）何在——那不啻乞灵于未经证明的假定，因这要依赖于他是正当的，抑或他们是正当的。

（举例来说，它曾推翻了依照法律被控不合理价格或者作为帮伙成员的罪行指控。甚至那些不认为此一事实具有说服力的人也会承认，其论证乃具有实质性的意义。可以说，若此案未曾上诉，则该人的选择便遭任一法院的相反判决所阻止，且此亦包括法律体系当中的最初级法院。我也曾提及这样的情形，虽然最高法院讲法律要求的是另一套东西，甚至最高法院或不会很快改变想法，此人还是会认为法律要求的是他所判定的东西。

有鉴于此，人若因其道德信念而意图实施公民不服从行为，如若因之而被判为刑事犯罪。如若人数不至于大量增加，则国家便应该对异议分子听之任之，而且我认为，只要该政策的后果还不够清楚，不做任何起诉便不会有什么重大危害。

并没有什么可以令到绝大多数公民欣然赞同的显明的答案，而这一点本身便足够意味深长。比方说，假设某纳税人相信，他不该被要求为某些种收入纳税。无论如何，绝大多数人不欲做如此的改变，因他们觉得，这会使社会变得更其糟糕。其一，它将公民置于不公正的地位——要么冒着严重的危险去行事，要么认可对他的生活施加较之立法机关的授权更其严格的限制：一如我前面论证的，作为社会行为模式，这根本就不可以接受，在这种情形下，他应去假设最坏的结果。

我的意思是要问，作为公民，他恰当的行动方针何在，换言之，我们该认为何谓遵守游戏规则。与之相关的问题在于：既要尽最大可能，准许对基于良知的异议人士的宽容，同时又要将其对政策的作用降至最低，可以寻求到怎样的手段？在这一情形里，政府的宽大责任有多强——良知能够涉及到多深的程度，而法律终竟变得无效的情形有多大的可能？争论中的政策重要性如何——干预此项政策是否要付出太大的代价？毫无疑问，这些问题未免太过简单，可它们毕竟能够联想到必得做出的选择的核心。单单讲在可疑的问题当中对法律的判断荒谬而无意义，或者只能是对法院日后举动的预测，靠这些来描述上面的实践并不充分。这样，在分析征兵法的案件时，用的是与暴力案件或民权案件相同的方式——一如许多批评家在考虑是否可证明宽容为正当时所做的——势必沦于错误。

这并不能得出结论说，政府可以向他打保票豁免——它并不能颁行规则，声称它将不起诉那些出于良知的违法行为，或将不判决那些理性地不同意法院决定的人为有罪。当局和法官固可相信此法律具有效力，异议人士或可并不同意，且双方都可能有言之成理的论辩维持其立场。

【注】罗纳德·德沃金，美国著名法理学家，纽约大学和伦敦大学学院法学院教授。破产或者旁的耻辱，然而关键在于，我们要把慎重的计算，同作为好公民可适当地如何行事的问题划分开来。

《时报》便说，撤消指控的要求将道德权利与法律责任混到了一起。如若社会容忍一切不服从行为，它便无法维持下去。在美国，检察官有权自由裁量，一个具体的案件是否适用刑法。因此我认为，我们对那些出于良知不服从征兵法的人负有责任。法律将会受到损害，特别在此一模式用于有关宪法的问题时更尤其如此。进入专题： 公民不服从 。

可这却使得他们的反对意见变得神秘莫测，因他们从未说清他们所理解的这些实践内在的目标。因为只要我们说，一个公民可以正当地遵循他自己对法律的判断，纵然他发现法院或许会反对他的判断，也不存在言之成理的理由，能够证明他何以该反其道而行之，因为相反的判决早已经记录在案。

如今我却又提议排除或延缓司法裁定的方针。它还要宣布——其实在诸如此类的案件当中它几乎永远如此——在第一个判决之后，不向国旗敬礼同样不为犯罪。

（e）若是基于宗教而拒绝所有战争与基于道德而拒绝某些战争之间不存在差异，则征兵法所做的区分即流于武断荒谬，从此一立场出发便是违宪的。若是如此，他便会认为征兵法不合宪法，且绝无法证明他犯了错误。

这一种描述，或许会适于某些基于良知不服从征兵法的人，然而却绝不适于其绝大多数人。这一点既然至关重要，我得要重复一句，这并不等于说，一个人可以无视法院讲过了什么。其做出的无罪判决应基于这样的立场，即在判决之前，认定征兵法的有效性值得怀疑，而因为不服从可疑的法律去惩罚旁人，绝不是公平的事情。在出现了若干有关征兵法的案件时，最高法院未曾就征兵法违反宪法的主要争论点做出裁决，也未曾坚持这些争论提出的乃是政治问题，不属于其司法裁决的范围。

（自理论上而言，这里的第二种可能性具有颇多的情形。在这些结论当中，仿佛存在着一种自相矛盾。

这样的自由裁量权绝不是特许——我们希望，检察官在行使此权时会有充分理由——然而至少prima facie（初看上去），毕竟有些充分的理由，可以不起诉那些出于良知而不服从征兵法的人。此一问题至关重要，因在他的观点既定的前提下，若他的行为符合我们对他的要求，则对他不予惩罚便算不上不公平。

这样的确定，将是一种平衡的工作，规则固然简截，却是无所裨益。这样一来，人们会指责我认定这样的观点，即就任一法律问题而言，总能在自然法当中找到个正确的答案，抑或这答案就锁在某种超验的保险箱当中。

况且，若是这些目标未曾说清，我们便无法确定，这些实践是不是合理。然而，老最高法院认定征兵法之类法律合乎宪法，继续挑战此一法律便不够恰当，因最高法院很快改变想法总归不大可能。可这却不能得出结论说，老社会容忍某些不服从行为，它便要崩溃。《纽约时报》对这样的观点鼓掌而呼。

除去反对暴力的规则，还有些案件当中，这一点相当清楚。律师和法官会津津乐道法律的权利与义务，甚至在他们明知道，这些权利义务根本就无法证明的时候也是如此。

如果异议人士是正确的，这场战争和征兵法乃是对某一公民集团极不公正的国家犯罪，则法院应拒绝司法管辖权的观点便会遭到极大的削弱。人们或许会争辩说，如若那些商议反抗征兵法的人得免于起诉，抗拒入伍的人数势必增加。

而他们未达到可能达到的进一步结论这一事实，至少在绝大多数情形下，乃由于他们缺乏法律的世故所致。近十年来，在有关征兵法的案件当中，道德与法律问题之间的联系尤为明显。

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